El problema se suscita cuando entran en colisión directa un acreedor superprivilegiado y un acreedor con garantía real de prenda o hipoteca sobre un único bien hipotecado.

En los borradores del Proyecto de Ley Concursal seguía la línea del Estatuto. Así se había venido manteniendo una consideración del superprivilegio como un crédito concursal, pero con un privilegio de anticipación frente a los acreedores concursales, y, por tanto, también frente a los acreedores con derecho real en el caso de que no hubiera más bienes para hacer efectivo el derecho de crédito salarial super-privilegiado, según el artículo 154 del Proyecto de Ley Concursal publicado en el BOCG de 23 de Julio de 2002. Así, se preveía que el super-privilegio no entraría en colisión con los bienes afectos y con privilegio especial cuando hubiere otros bienes disponibles. Pero en el caso de concurrencia e inexistencia de otros bienes libres, al margen de los sujetos a derecho real, en este caso, primaría el super-privilegio, como había ocurrido antes de la reforma.

Sin embargo, en el texto del Dictamen de la Comisión del Congreso de los Diputados (BOCG de 1 de Abril de 2003) y finalmente en la Ley Concursal se ha considerado el super-privilegio como un crédito contra la masa. Se rompe así el principio de Derecho Concursal de considerar acreedores concursales a aquellos que están sometidos a la solución global a la crisis, por ser acreedores anteriores al momento de la declaración del concurso. Así, los diferenciamos de aquellos otros acreedores ex post, que son quienes han contratado o generado su crédito con posterioridad al inicio del procedimiento de concurso o se tratan de gastos necesarios para el desarrollo del concurso. Pues bien, se produce un pase del super-privilegio en su consideración como acreedor concursal a crédito contra la masa.

Esta aparente ventaja o mejora resulta relevante respecto de los otros acreedores contra la masa, pero no lo es respecto de los acreedores con Derecho real. Así, el orden de pago de los acreedores contra la masa, se hará con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial. Y, en caso de resultar insuficiente lo obtenido para el pago de estos acreedores contra la masa, se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por orden de sus vencimientos.

Por ello, los acreedores con privilegio especial no ven modificado su derecho directo sobre el bien por tener bienes afectos al cobro de sus créditos. Hasta el producto de la venta de dicho bien satisfarán su crédito los acreedores con derecho real o con bienes sujetos a financiación de bienes muebles a plazos o arrendamiento financiero.

El nuevo régimen de privilegios en el ámbito concursal sigue una línea muy similar a la regulación anterior a la reforma. Se mantiene el derecho refaccionario sobre los bienes derivados de la actividad de los trabajadores y se mantiene también el privilegio general salarial con los mismos límites ya establecidos anteriormente. El único cambio se produce respecto del superprivilegio, que se desplaza al grupo de los créditos contra la masa. Dentro de los acreedores contra la masa, tienen una inmejorable posición por cuanto sus vencimientos son anteriores al inicio del concurso, cuando la mayoría de los acreedores contra la masa son gastos originados con posterioridad al inicio del concurso o por gastos necesarios para el desarrollo del procedimiento judicial.

Sin embargo, el superprivilegio pierde en concurrencia con el acreedor con derecho real, como es el acreedor hipotecario. Estos bienes, especialmente afectos a la satisfacción del crédito con privilegio especial, no entran en el reparto para los acreedores contra la masa, salvo que existiere sobrante del producto de su venta. Se mejora a estos acreedores con derecho real en situación concursal, pero se les supedita al concurso mediante la paralización de sus acciones de ejecución. Y todo ello deriva de una regulación comunitaria que dicta normas supranacionales de obligado cumplimiento.

Todas estas normas de clasificación se aplican únicamente en situación concursal. En caso de concurrencia de acreedores sin procedimiento de concurso, se aplica provisionalmente el régimen contenido en el art. 32 del Estatuto de los Trabajadores, hasta que el Gobierno presente un Proyecto de ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares (Disp. final 33ª de la LC)

3.1.- CASO PRACTICO.- SUPUESTO: Se trata de analizar la posición de los siguientes acreedores, teniendo en cuenta que el único bien en la masa activa del deudor es el bien hipotecado, que tiene un valor de 10.000 €. Existe en el pasivo un acreedor contra la masa por un importe de 2.000 €, los acreedores salariales importan 6.000 € por los 30 últimos días y doble del salario mínimo interprofesional, así como otros 18.000 € por el resto salarios e indemnizaciones. Y el acreedor hipotecario (8.000 €). Vamos a analizar esta colisión en caso de quiebra y de la nueva regulación del concurso

3.2.- Resolución conforme a la quiebra: El acreedor hipotecario tiene la condición de acreedor ex iure crediti y goza de un derecho de separación relativo del bien afecto respecto de la masa activa. Significa que puede separar ficticiamente este bien de la masa activa y percibir su crédito de la ejecución del bien. Si hubiere sobrante, por haber quedado satisfecho el acreedor hipotecario, se ingresará este sobrante en la masa activa. Caso de no alcanzar el producto de la venta del bien la totalidad del crédito hipotecario, éste se insinuaría en la masa pasiva integrando el grupo de acreedores concursales, debiendo ser objeto de graduación.

Sin embargo, el artículo 32.1º del Estatuto de los Trabajadores señala que el super-privilegio tiene preferencia, por delante incluso de los créditos garantizados con prenda e hipoteca. En este sentido, el acreedor salarial por los 6.000 € correspondiente a los treinta últimos días y con el límite del doble del salario mínimo interprofesional, tiene una preferencia de cobro con respecto al acreedor hipotecario, quien percibiría su crédito en segundo lugar. El acreedor contra la masa no percibiría nada respecto de este bien, ya que habríamos de entender que la finca sujeta a garantía está fuera de la masa, al estar sujeto al derecho de cobro de un acreedor ex iure crediti, como es el acreedor hipotecario.

En resumen, se seguirá el siguiente orden cobro del bien hipotecado:
Acreedores salariales: 6.000 € correspondiente a los treinta últimos días y con el límite del doble del salario mínimo interprofesional.
4.000 € acreedor hipotecario.

En la masa activa del deudor y con cargo a otros bienes no afectos y que pudieran aparecer, el orden de cobro sería:
Acreedor contra la masa 2.000 €.
Acreedores por salarios e indemnizaciones 18.000 € tomando como base máxima salarial y de indemnización el triple del salario mínimo interprofesional.
Acreedor hipotecario como acreedor escriturario al no existir bien afecto y porque su crédito está documentado en escritura pública, lo que le coloca entre los privilegiados escriturarios.

3.2.- Resolución conforme a la Ley Concursal.-

Se dispone en el Reglamento Comunitario 1346/00 la inmodificabilidad de los derechos de crédito con garantía real. La nueva Ley Concursal no permite la anticipación de los créditos salariales al acreedor hipotecario, aun cuando tenga la consideración de crédito contra la masa. Por ello, en primer lugar se sitúa el acreedor hipotecario para realizarse con el producto obtenido de la enajenación de su bien, es decir, percibiría 8.000 € de un valor teórico de 10.000. A continuación, el sobrante se reparte entre los acreedores contra la masa.

Y en caso de resultar insuficientes, como es el siguiente supuesto, el activo para pagar a los acreedores contra la masa, se distribuirá entre todos los acreedores contra la masa por orden de sus vencimientos. En este supuesto, el acreedor salarial goza de un vencimiento anticipado por corresponder su salario a un momento anterior, incluso, al inicio del concurso, ya que, como hemos visto en el desarrollo del artículo, pasa de acreedor concursal por el momento del devengo de su crédito a acreedor contra la masa, reservado para aquellos gastos necesarios y para los que se sucedan con posterioridad al concurso.

Por tanto, el orden sería el siguiente:
Acreedor hipotecario 8.000.
Acreedor salarial superprivilegiado ahora crédito contra la masa 2.000.
Resto de clasificación si hubiera otros bienes no sujetos a privilegio especial:
Acreedor salarial 4.000 € restante del super-privilegio.
Acreedor contra la masa 2.000.
Resto salarios e indemnizaciones 18.000