La LEC ha remediado otro de los defectos más importantes de la legislación anterior, a saber, ha acabado con la pésima regulación de las medidas cautelares o proceso cautelar, tertium genus al lado del proceso de declaración y del proceso de ejecución, hasta ahora, a pesar de su creciente importancia, sin ordenación sistemática, dispersas en muchas normas y con tratamiento muy fragmentario, estando totalmente ausente una regulación procedimental común, lo que vulneraba claramente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

La LEC ha mejorado sustancialmente en líneas generales toda la regulación de las medidas cautelares, y ha resuelto la caótica situación procedimental, pues en las disposiciones que dedica a las medidas cautelares (arts. 721 a 747), hay una mayor atención a lo que son propiamente cuestiones procedimentales, pretendiéndose el establecimiento de un procedimiento común (arts. 730 a 738), sin perjuicio de otras normas de este carácter, que destacan sobre la propia regulación de las medidas cautelares concretas y sus presupuestos, aparentemente escasa, y de las regulaciones cautelares particulares de los procesos especiales.

Las medidas cautelares se recogen en los arts. 726 (cualquier medida cautelar que haga posible la efectividad de la tutela judicial, órdenes o prohibiciones, por tanto con carácter de numerus apertus), y 727 (medidas cautelares específicas, entre las que destacan al lado de las clásicas de embargo preventivo, anotación preventiva de la demanda, o depósito de cosa mueble, las más modernas o agresivas de cesación en una actividad, intervención de ingresos o consignación de cantidades), que se pueden reagrupar en medidas de aseguramiento en sentido estricto, medidas de conservación y medidas de innovación, presididas por la idea esencial de no perjudicar a quien pueda tener razón, evitando daños inútiles, inevitables con una concepción rígida de la tutela cautelar, de la que se aparta la LEC. La práctica demostrará si esta novísima reconceptuación de las medidas cautelares calará en nuestros Juzgados, no siempre favorables a la adopción de medidas cautelares (hasta ahora las clásicas, mucho menos las modernas, se supone), como es suficientemente conocido.

La aspiración a un procedimiento común se refleja en la EM LEC XVIII, y se concreta en la regulación de las medidas cautelares, pero, aunque la regulación procedimental es correcta, estamos ante un deseo no conseguido, porque si se observa detenidamente la regulación, en realidad estamos ante siete procedimientos distintos.

En efecto, son los siguientes:

1.- El procedimiento para la adopción de una medida cautelar con audiencia del demandado (arts. 730 a 733.1), que por las citas normativas antes indicadas debe operar a su vez como procedimiento de referencia de todos los demás;

2.- El procedimiento para la adopción de una medida cautelar sin audiencia del demandado (art. 733.2 PLEC);

3.- El procedimiento de oposición del demandado a la medida cautelar impuesta sin su previa audiencia (arts. 739 a 742);

4.- El procedimiento para la fijación de los daños y perjuicios en caso de que se haya decretado una medida cautelar sin audiencia del demandado, y se alce tras la correspondiente oposición (art. 742).

5.- El procedimiento para la sustitución de la medida cautelar por fianza (arts. 746 y 747);

6.- El procedimiento para la modificación de medidas cautelares (art. 743); y

7.- El procedimiento para el alzamiento de las medidas cautelares (arts. 744 y 745).

No se establece, por tanto, un procedimiento específico para cada medida cautelar, sino que se han de acordar por alguno (o algunos) de los procedimientos indicados.