No resulta fácil ofrecer una visión global de las dificultades que plantea acomodar las denominadas leyes penales en blanco autonómicas a los principios técnico penales clásicos y a las exigencias de la nueva sociedad de riesgos. Como veremos, las incertidumbres que conlleva la nueva compleja sociedad tecnológica y la existencia de un Estado territorialmente compuesto plantean como ineludible la necesidad de aceptar este controvertido tipo de normas, ya que de no hacerlo así, correríamos el riesgo de dejar impunes ataques esenciales a la convivencia pacífica.

Un dato, no siempre convenientemente destacado, en el análisis de los delitos, es la utilización en muchos de los tipos penales, de elementos extrapenales, es decir, elementos ajenos al ámbito penal, e incluso ajenos al ámbito jurídico. Por eso dice Wolf [1] que hay elementos en el tipo legal acontecen no el mundo externo sino en el mundo jurídico. Y, sin embargo, la definición de estas figuras resulta esencial para la aplicación de la norma penal. Eser/ Burkhardt [2] refieren que esta indeterminación del supuesto de hecho del tipo es hasta cierto punto lógica pues, en la formulación de los mismos, no se puede desterrar totalmente la ambigüedad, ni la exclusión de las valoraciones. Dicho de otro modo, el legislador no maneja sólo elementos descriptivos sino también acude a elementos normativos susceptibles de valoración jurídica o experimental.

Esto se produce con más frecuencia de lo que en principio pudiera parecer, pues es frecuente la presencia de elementos normativos como componentes objetivos del tipo, elementos normativos que no siempre son penales. Se habla de elementos normativos experimentales cuando el juez debe proceder a valorar la norma en su contexto fáctico (así la gravedad de las injurias o amenazas serían un ejemplo prototípico) pero en otras ocasiones existen elementos valorativos jurídicos. Como refiere Wolf [3], los elementos normativos jurídicos del tipo tienen la función de delimitar las ideas de protección penal (normas). Son elementos normativos del tipo algunos conceptos jurídicos que proceden de otras ramas del ordenamiento (así v.g. comprador, tutor, minoría de edad), dichos conceptos deben ser interpretados conforme al sector del ordenamiento jurídico del que proceden.

En primer lugar, hemos de diferenciar las normas penales en blanco de la teoría de los tipos abiertos [4] y de las normas incompletas. Así la doctrina [5], refiere como todas las leyes penales tienden a ser incompletas. Tradicionalmente la ciencia penal ha admitido que los reglamentos puedan ser llamados por ley penal para complementar o desarrollar sus previsiones y especificamente para determinar su propio presupuesto de hecho, si bien sujetando la remisión a la previa delimitación legal de su contenido, fin y extensión de la remisión [6]. Cumplidos estos requisitos formales, las normas reglamentarias estarían llamadas a completar un precepto penal en blanco con lo que tendrían “fuerza legal por delegación” [7].

Curiosamente, el origen de las normas penales en blanco se vincula a la descentralización: la teoría surge para explicar los casos en que la ley del Imperio (Código Penal del Reich) dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de los Estados Federales (Länder) o de los municipios. En este contexto, fue Binding [8], quien por primera vez acuñó el término para referirse a aquellos casos en los que la precisión de cuál era la conducta relevante para el Derecho Penal se dejaba por parte de la Federación a los Estados miembros. El gran maestro alemán de principios del siglo XX bautizó con esta expresión de leyes penales en blanco a esta discutible técnica legislativa, nomenclatura que desde entonces se ha incorporado a la teoría de las normas.

Dentro de esta forma de construir los tipos se pueden distinguir tres elementos: una norma de conducta, una descripción del acto que viola esta norma de conducta que es imposible deducir del tipo básico sin acudir a una norma extravagante y una sanción penal como mandato dirigido al juez penal. El elemento esencial para entender los tipos en blanco es el segundo, el legislador por multitud de razones está incapacitado para precisar una multitud de factores que inciden en el tipo por lo cual recurre a una normas específicas, usualmente de rango menor. A titulo de mero ejemplo, no parece posible, ni oportuno, ni idóneo que el legislador nos ofrezca en el art. 564 del CP un catálogo minucioso, heterogéneo y caduco que comprenda todas las listas de armas prohibidas, tampoco parece posible ni deseable postular la abolición de la conducta por imposibilidad de formular un tipo claro, sencillo y concreto.

En consecuencia, el auge que está teniendo la normativa en blanco autonómica es el efecto de la convergencia de dos procesos: en un primer momento, el avance imparable del proceso de descentralización de competencias iniciado en la constitución del 1978, y de otro, el avance de la denominada “sociedad de riesgos” descrita por Beck [9], que demanda tipos penales muy específicos ante la multiplicidad de factores que atacan la seguridad ciudadana. Vistas con los ojos de hoy en día, las sencillas y claras definiciones del Derecho penal clásico (el que matare, el que agrediere, etc.) se nos antojan inviables en el nuevo contexto (contrástese, por ejemplo, con el delito de trafico de influencias, los delitos fiscales, etc.). Lo que parece indiscutible señalar, es que hoy en día en pleno siglo XXI, el Derecho penal clásico se halla subsumido en una profunda crisis. No se puede soslayar que los problemas que tenía la sociedad preindustrial de principios del siglo XIX difieren en grado sumo de los de nuestra era, pues los ataques a la las líneas esenciales de convivencia de nuestra sociedad se asemejan en muy poco a los de antaño. Y es que tras los sencillos verbos y objetos del tipo decimonónicos han aparecido ataques muy sibilinos derivados de una sociedad mucho más compleja. Dicho de un modo convencional, el traje diseñado para el ordenamiento penal del siglo XIX se ha quedado pequeño.

Así, se produce un divorcio palpable entre el mundo teórico de los Códigos y la realidad que se regula. En este sentido, Gómez Colomer [10] critica la existencia de un principio de legalidad penal que permanece siempre incólume, férreamente fijado, indiscutible e invariable, al menos en sus garantías estrictamente materiales, en suma inmaculado. No obstante, la garantía jurisdiccional en que se traduce, por la que se obliga a perseguir los delitos que se consagran en el Código Penal o en leyes penales especiales a través del proceso es otro cantar. El autor constata que existen multiplicidad de circunstancias fácticas que atentan o vulneran directamente aquel principio y que en el fondo parecen avocarnos hacia el principio de oportunidad.

De otro lado, Flores Pérez [11] observa que la aplicación de las normas penales en blanco comporta un uso implícito de la analogía, pues elementos objetivos del tipo han de extraerse de disposiciones ajenas al Código. Es necesario destacar cuando se redacta una disposición administrativa, la ratio iuris es de la misma naturaleza por lo que resulta complicado sonsacar consecuencias penales a dichas normas. De otro lado, se van a producir los correlativos problemas derivados de la aplicación de la duplicidad de sanciones y la aplicación del principio ne bis in idem.

Hoy en día parece claro que no se puede prescindir de plano de esta técnica, pues cuando más complicada y avanzada es una materia, más dificultoso es hacer una definición precisa, concreta y fácilmente enunciable de la misma y, más aún, que dicha definición posea una vocación de permanecer estable y perenne en el tiempo.

En la actualidad, los crímenes frecuentemente –no sólo la estafa– pueden ser definidos como crimina stellionatus (crímenes del camaleón). Pues cuanto más preciso y adecuado es un tipo penal, más fácil resulta de eludir sus consecuencias alterando algunas de las variables o premisas insitas en su definición. A titulo de mero ejemplo, si el legislador opta por criminalizar la posesión de un arma con unas características muy precisas, bastará con alterar cualquiera de sus características, aunque la nueva arma sea potencialmente más peligrosa, para que la actuación del poseedor se convierta en una conducta en atípica.

Por ello, Gómez Colomer [12] refiere que hoy en día ha aparecido una delincuencia cada vez más técnica y especializada, cada vez más inteligente, más difícil de descubrir, que comete delitos para acceder ilegítimamente a un determinado estatuto o poder político, social o económica, o sustentarse de igual manera en él. Los nuevos delitos que se han perfeccionado, recurren a la utilización de las nuevas tecnologías y aparecen diseñados con una vocación de carácter internacional, surgen como un “ectoplasma” ilocalizable. Correlativamente, aumenta el número de damnificados, que ven muy difícil demostrar su perjuicio ante los ojos de Fiscales y Jueces que sólo saben Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Esta situación provoca que cualquier código que se apruebe, por muy modernas que sean sus normas, se fosiliza rápidamente y aflora como una antigualla a la hora de ser aplicadas a estos macrocriminales. No en balde, el Derecho va siempre por detrás de la realidad y parece ilusorio confiar en la agilidad del Parlamento para dar respuesta, a posteriori de los delitos.

En conclusión, la simplicidad de la redacción de tipos no se muestra acorde con la complejidad de ciertas materias condicionadas al progreso de la técnica o a la variabilidad de los vocablos. En concreto, como señala Hernández Hernández [13], los progresos tecnológicos comportan la exigencia de incorporar continuamente nuevos supuestos de hecho derivados del avance de la ciencia y la sociedad (que comporta igualmente una variación en los usos sociales). Así Mestre Delgado [14] señala, con acierto, que es necesario enfocar los tipos penales en blanco con una técnica casuística que nos permita dilucidar en cada caso concreto las circunstancias que hacen tolerable su admisión dentro del Ordenamiento.

Como secuela de esta situación, Morillas Cuevas [15] infiere que la función de las leyes penales en blanco es impedir el anquilosamiento del Derecho penal, superado por la rapidez y frecuencia de los cambios sociales, sobre todo teniendo en cuenta la incesante mutación de ciertos sectores legislativos. Resultaría, por tanto, superfluo, redactar un supuesto de hecho regulador de semejantes facetas ya administrativas, ya económicas, ya laborales, etc. El Derecho penal difícilmente puede seguir ese ritmo [16], so pena de incurrir en repetidas reformas, con el consiguiente daño al principio de seguridad jurídica. Esta imposibilidad de contemplar todos los detalles, hace necesario apartarse –a juicio de Barquín Sanz [17]– de los postulados de los precursores ilustrados del Derecho penal liberal y de los primeros legisladores de las revoluciones liberales que confiaban en que las precisiones de las disposiciones legales llegaría incluso a eliminar la necesidad de interpretación de las normas. En esta materia nos enfrentamos ante la dificultad de compaginar los pulcros principios del Derecho penal y la imposibilidad material de llevarlos a cabo aportando tipos simples y fácilmente enunciables, a materias a menudo ciertamente complejas. Por ello, cierto sector doctrinal no duda en declarar que nos encontramos ante un estado de desformalización [18] del Derecho derivado de la densidad del contenido de la norma [19] (o si se quiere de la complejidad e intensidad de las relaciones sociales) que no se adecua a los formalismos penales. Como paliativo a esta situación, autores como Hassemer [20] o López Barja de Quiroga [21] postulan flexibilizar y dar una interpretación funcionalista a los principios tradicionales en aras a que el Derecho penal consiga su primigenio objetivo de pacificación de los conflictos sociales más graves.

Así, Silva Sánchez [22] propugna la creación de un Derecho penal de dos velocidades. El Derecho penal de primera velocidad estaría integrado por los delitos pertenecientes al Derecho penal clásico, castigados con penas privativas de libertad, para cuya imposición se exigirían las más rigurosas reglas de imputación y el respeto más exquisito a todos los derechos individuales y garantías procesales y sustantivas que se han ido consolidando en el Estado de derecho. Sin embargo, el Derecho penal de segunda velocidad se hallaría formado por los delitos que se han ido produciendo durante el proceso de modernización, que responden a los nuevos riesgos de la sociedad globalizada, que no deberían sancionarse con penas privativas de libertad sino con otro tipo de sanciones penales como multas o inhabilitaciones especiales, para cuya imposición se permitiría un menor rigor de los presupuestos clásicos de imputación de responsabilidad y una relajación esos derechos propios y garantías propios del Derecho penal liberal.

No obstante, el problema -tal como apunta Faraldo Cabana/ Muñagiorri Laguia [23]- radica en que dicha teoría, al afectar a la sociedad de riesgos en general tiende a extrapolarse. Así Silva Sánchez se cuestiona si puede admitirse una tercera velocidad del derecho penal, en la que el Derecho penal concurra con una amplia relativización de las garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales.

Lo característico de estos nuevos riesgos, tal como apunta Gracia Martín [24], son tanto sus grandes dimensiones como el innumerable conjunto de personas que son potencialmente amenazadas. Como reacción ante este nuevo contexto, Silva Sánchez [25] habla de un “Estado de prevención” de un Estado que asume nuevas funciones de inspección y vigilancia, que hace permanente acopio de información que pudiera resultar relevante. Para el autor la “sociedad del riesgo” conduce inexorablemente al Estado vigilante, en este contexto policial-preventivo, la barrera de la intervención del Estado en las esferas jurídicas se adelanta de modo sustancial. Como consecuencia, siguiendo el análisis del referido autor, el Derecho penal que reaccionaba a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado se ha convertido en un Derecho de gestión (punitiva) de riesgos generales y, en esa medida se ha “administrativizado”.

Autores como Sánchez García de Paz [26] justifican este adelantamiento de la barrera punitiva en que más que un bien jurídico individual lo que se está protegiendo es un bien jurídico colectivo, el Estado se defiende frente a conductas con una amplia capacidad de difusión ofensiva, frente a conductas que no sólo son de lesión sino también de peligro. Surge lo que Gracia Martín [27] denomina Derecho penal del riesgo, caracterizado por intentar controlar ciertos peligros abstractos y colectivos para bienes jurídicos individuales.

Pues bien, con esta administrativización, el Derecho penal y sus principios inherentes va perdiendo poco a poco identidad, se va diluyendo y con él las garantías que lo configuraban, llegándose por ciertos autores a formular un nuevo escenario jurídico descrito bajo el aforismo de “réquiem por las garantías”.

Dando un paso más allá, Schünemann [28] se refiere a una crisis en la capacidad de rendimiento del ordenamiento jurídico o crisis de prestación del mismo ante los nuevos riesgos, lo que llevaría a considerar una necesidad de cambio de perspectiva o el desarrollo de nuevas estructuras y vías de imputación. En palabras de Barona Vilar [29] nos hallamos ante la necesidad de encontrar un modelo penal perdido o aún no hallado. También Rodríguez Mourullo [30] opina que esta técnica normativa sólo es admisible cuando la propia naturaleza de las cosas impone su uso.

Pero esta postura rupturista doctrinal no se acomoda bien a las exigencias del principio de legalidad constitucionalmente positivizado en los arts. 25.1 y 9.3 de la CE, que más que un principio es una supraprincipio [31]. Máxime cuando ha sido reforzado con el carácter de ley orgánica requerido por el art. 81.1 de la CE. Esta nueva exigencia formal no debería ser considerada como algo arbitrario o aleatorio sino como una consecuencia del concepto demócratico de la ley –reseñado por Mestre Delgado [32]– propio del nuevo orden constitucional que se trataba de construir.

Igualmente no existe un consenso doctrinal sobre las consecuencias de la normativa en blanco. De un lado, Jiménez de Asúa [33] entiende que su campo de actuación debe encuadrarse más que en los delitos, en el ámbito de las faltas o contravenciones. Para Cobo del Rosal [34] las leyes penales en blanco en su concepción más restringida, son aquellas en las que la propia norma penal se remite a una norma de rango inferior, por ejemplo, un reglamento, para la fijación de su presupuesto. Conde-Pumpido Ferreiro [35] destaca que la gravedad del tema se acentúa por el hecho de que un cambio de la norma reglamentaria, que complementa el tipo legal, produce un cambio paralelo en el alcance punitivo de dicho tipo. A su vez, Muñoz Conde [36] entiende que se produce una especie de delegación legislativa a partir de la propia norma penal de manera que puede indirectamente facultar a la Administración para configurar los preceptos penales.

Lo cierto es que las normas penales en blanco son una manifestación más del debilitamiento del principio de legalidad en nuestro ordenamiento penal. El hecho es ciertamente grave, pues como afirma Rodríguez Mourullo [37] el principio de la seguridad jurídica se asienta en el Derecho penal por medio del principio de legalidad o como afirma Jakobs [38] al romper el principio de legalidad estamos quebrantando la magna charta del delincuente.

Ya en 1903, Silvela [39] denunciaba la falta de claridad y fijeza de los actos penales en la legislación de la época. Muy posteriormente Sáinz Cantero [40], con base al Proyecto de CP de 1980, sostenía que la situación prácticamente no había variado, pues según el autor en el referido Proyecto (que tanto ha influido en los Códigos posteriores), el principio de legalidad se asemeja más un desideratum a alcanzar que una reivindicación lograda.

Contrario a esta técnica jurídica, Cobo del Rosal [41] afirma que aunque esta forma de legislar pretende evitar la fosilización de la normativa penal, es lo cierto que su consecuencia es la vulneración del principio de legalidad. Como predica García de Enterría [42] es preciso reaccionar contra la concepción que pretende cumplir la reserva de ley como un instrumento normativo exclusivamente formal, cuyo único contenido es precisamente, la habilitación genérica al reglamento para que opere la regulación material, de fondo. En este sentido, tal como indica Díez Picazo [43], la idea que el principio de legalidad está al servicio de la libertad, siendo veraz, se nos muestra como menos intuitiva; lo que se trata de evitar es que el ius puniendi estatal (ya penal, ya disciplinario) sea ejercido arbitrariamente por el Ejecutivo. Ya Montesquieu [44] lo explicaba como un reflejo de la separación de poderes, lo que actualmente lleva a Cobo y Vives [45] a afirmar que los tipos penales en blanco constituyen sin duda una ruptura del principio de la división de poderes.

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