Partiendo de la base de que las medidas cautelares tienen su asiento constitucional en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española), la doctrina científica es unánime al circunscribir el ámbito de dichas medidas a lo estrictamente procesal, deslindándose este instituto respecto de figuras afines que no pueden considerarse como tales, puesto que, aunque dichas instituciones afines tienen una finalidad garantista, carecen de la instrumentalidad propia de las medidas cautelares “estricto sensu” que están concebidas para evitar el peligro que la, casi siempre, excesiva duración que los procedimientos judiciales ocasionan; en definitiva están diseñadas para asegurar la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Constitución.

El concepto fundamental de una medida cautelar “no es tanto el de asegurar un interés a alguien cuanto el de prevenir daños del litigio que ni el proceso de cognición ni el ejecutivo son aptos para eliminar a causa de su duración”.

Para Chiovenda, “El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma por sí misma de acción (acción aseguradora); y esa pura acción que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe; y, sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez, también aquí, el derecho a la resolución cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto”.

Díez-Picazo define a las medidas cautelares como “el remedio arbitrado por el Derecho para obviar los riesgos que la duración del proceso pueden suponer para la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo”.

Para Cortés Domínguez, las medidas son un derecho subjetivo del justiciable, puesto que “las medidas cautelares constituyen un derecho frente al Estado por el que pedimos se asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento, en tal sentido, el poder jurídico de obtener una resolución cautelar es una forma de acción, una acción pura, que no es accesoria de ningún derecho”.

El instituto de las medidas cautelares ha experimentado una notable reelaboración con la promulgación de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. De esta nueva orientación es consciente la propia Exposición de Motivos, que dedica uno de ellos (el XVIII) a explicar la filosofía que habrá de actuar como hilo conductor de las medidas cautelares, cuando éstas se solicitaran en el marco de un proceso.

El mérito de la nueva regulación estaría así, en la corrección de la dispersión normativa que reinaba en la Ley de 1881 pero, fundamentalmente, en la irrupción en el sistema del principio de adecuación que, con la nueva Ley de Enjuiciamiento, se eleva a la categoría de principio rector del mecanismo cautelar. Sobradamente es conocido que, si bien la dispersión normativa y la falta de exactitud habían sido corregidas jurisprudencialmente mediante una reinterpretación del anterior artículo 1.428 (medidas cautelares indeterminadas), no ocurría lo mismo con la automática, obligatoria y restrictiva relación entre situación jurídica cautelable y medida cautelar. “La nueva ley pretende destruir el sistema de “numerus clausus” y, auxiliada por el principio de adecuación, permite ahora a la parte solicitar cualquier medida cautelar siempre que ésta última asegure el resultado perseguido.”.

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