En el Derecho Mercantil se ha estudiado la facticidad en relación con el campo contractual. Incluso se puede llegar a cierta incoherencia cuando se considera a los contratos fácticos como una parte de las obligaciones extracontractuales. Esto surge como consecuencia de la incomprensión que muchas veces los juristas tenemos de la realidad mercantil que nos lleva a respuestas incongruentes. Sin embargo, toda cultura y civilización ha conocido el comercio silencioso. Los navegantes dejan sus mercancías en una playa desde la que se puede observar si alguien viene desde lejos, después se alejan. Los del país dejan al lado otras mercancías o plata u oro que estiman pago suficiente. Luego vuelven los navegantes y si están conformes se llevan lo dejado por los nativos, y si no lo dejan hasta que los aborígenes dejan la cuantía o bienes suficientes. Este comercio está relacionado desde la más antigua edad, así los fenicios en España, como en las selvas de Ituri, en el Congo, hace pocos años, entre los pigmeos y los pueblos vecinos.

La facticidad es un hecho vivo. Cuando subimos a un autobús, pagamos un dinero y nos adherimos a un contrato de transporte y a otro de seguro, e incluso esas adhesiones las realizamos mediante una máquina que nos expende el billete. En los aeropuertos una máquina nos expide un resguardo del contrato de seguro. Muchos seguros y documentos de tipo contractual llevan estampada una firma en forma mecánica o impresa del representante de la entidad aseguradora, así como documentación bancaria de tipo informativo sobre las cuentas bancarias. Como se puede observar, la existencia de una manifestación de voluntad de la contraparte (compañía de transportes o de seguros) no es patente por una firma autógrafa o un consentimiento verbal. Se ha espiritualizado y convertido en una oferta manifestada por la misma prestación del servicio.

Esta espiritualización de la prestación del consentimiento, exige por otro lado una objetivización. El Derecho exige formas de identificación objetiva. El ciudadano tiene derecho a una seguridad jurídica en el tráfico social. Por ello, hoy día se tiende a fórmulas objetivas, así sucede, por ejemplo, en el ámbito de las facultades de los administradores de las sociedades mercantiles. En este sentido, nuestro centenario, pero no vetusto, Código de Comercio, con una vitalidad comercial envidiable para muchas nuevas normas que nacen para morir y desfasarse con rapidez, nos recoge en esta materia un supuesto digno de estudio. El art. 286 del Código de Comercio establece que los contratos celebrados por un factor que notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aún cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades... ..., siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento. El Código, más que definir al factor notorio, lo que establece es un supuesto de hecho en el que una persona desarrolla aparentemente la conducta de un factor, lo que parece exigir una conducta conocida y admitida por los terceros. Pues en este caso, su conducta, aunque suponga una transgresión de facultades, y aunque no exprese que actúe por cuenta de sus principal, obligará al mismo. Como puede observarse, el art. 286 no establece tanto un sistema de representación extraordinario, sino unas consecuencias ante ciertos supuestos, ya que si el factor no tiene facultades representativas, el principal, persona física o sociedad, quedará obligado sin haber emitido consentimiento alguno, por sí o por representante, si el contrato versa sobre un objeto del giro o tráfico del establecimiento (no necesariamente del posible objeto total del principal). Esto es otra muestra del equilibrio buscado entre la seguridad del tráfico mercantil y la Justicia. Después de todo, el empresario debe cuidar y vigilar sobre las personas que admite en su establecimiento como trabajadores o colaboradores. Este artículo 286 podría ser la versión mercantil de la culpa in eligendo.

En relación con el art. 33 del reglamento, no deja de ser una muestra de como en ciertos casos la facticidad predomina en aras de la rapidez y flexibilidad del tráfico, aunque exigiendo ciertas objetivizaciones y limitaciones:

- notoriedad de pertenencia a la empresa o sociedad.
- la conducta se desarrolla en el marco del establecimiento o empresa fabril o comercial.

Esta facticidad es ínsita en el tráfico mercantil, por lo que difícilmente cabe romperla. Por ello, nuestro reglamento regulador de nuestra actividad mantiene un criterio general opuesto a la imposición de la unidad de acto en forma necesaria. Nuestro reglamento sirve al tráfico mercantil, y parte de una realidad a la que le da un cauce, las formas fedatarias no moldean al tráfico, sino que éstas se adaptan a sus necesidades, adaptación que no significa desaparición o anarquía. Por ello, las firmas de los representantes de las entidades crediticias, en cuanto firmen como tales representantes, pueden estamparse sin la presencia del Corredor. En este aspecto, se pueden hacer las siguientes observaciones a la luz de este régimen excepcional:

1.- Que la firma de estos representantes de las entidades crediticias se someten al régimen general cuando no se estampan a los efectos de representar a dichas entidades. Pero, ahondando más en ello, se puede percibir que desde el aspecto físico de plasmar una firma, no existe diferencia. Sin embargo, la Ley sí lo establece, y para Ella sí deben existir razones suficientes.

2.- La firma que no exige la presencia física del Corredor es la de una parte especial en el tráfico mercantil. Esa parte es la que ha redactado y normalmente impuesto las condiciones.