Es un hecho innegable que la presencia de un elemento extranjero es cada vez más frecuente en el proceso civil. La perspectiva internacionalista se va haciendo por ello cada vez más necesaria para el estudioso del proceso. Esto obedece, en gran medida, a la pertenencia de nuestro país a la Unión Europea. Es en este ámbito en el que están llamados a desenvolverse la mayor parte de los conflictos que exceden en alguno de sus aspectos del ámbito estrictamente nacional; y ello es así no sólo por la tendencia a la armonización de los ordenamientos de los países de la Unión –exigencia, en parte, de un tráfico transfronterizo en continuo aumento- sino también por la cercanía geográfica.

Los motivos expuestos hacen que cada vez sea más necesaria la creación de un cuerpo doctrinal en torno a los aspectos internacionales del Derecho Procesal que analicen las novedades legislativas progresivamente más frecuentes en esta materia, y señalen las carencias aún existentes, de ahí el interés de la obra objeto de la presente recensión.

El libro comienza con un análisis, que no es en absoluto superfluo, tendente a determinar el alcance de las nociones que conforman precisamente el contenido de la obra: prueba y elemento extranjero. En lo que se refiere a la delimitación del concepto de prueba, la autora pone de manifiesto cómo la dificultad que encontramos en este caso es doble: por un lado porque las normas procesales nacionales no facilitan el uso unívoco de los términos referentes a la prueba: objeto, fuente, obtención…; por otro lado, porque topamos con el mismo inconveniente cuando hacemos uso de las normas comunitarias concernientes a esta materia.

También procede determinar si a la hora de aplicar la normativa referente a la obtención de pruebas el juez ha de valorar si la prueba en cuestión reúne los requisitos establecidos por la norma española (pertinencia, utilidad, licitud), cuestión que lleva a la profesora DIAGO a una conclusión parcialmente negativa: no será preciso que el juez español valore la concurrencia de los requisitos probatorios salvo cuando éstos sean de orden público (lo que sucede en los supuestos de legalidad y licitud de la prueba). Del mismo modo, han de estimarse incluidos dentro de la actividad probatoria los supuestos de prueba anticipada, en la medida en que implican práctica de prueba -aunque sea en un momento distinto a la que se practica en el tiempo fijado en la Ley con carácter general-, motivo que conduce a la exclusión de las medidas de aseguramiento de la prueba.

El elemento extranjero que da lugar a la aplicación de las normas del Derecho Internacional Privado referentes a la obtención de prueba atañe exclusivamente al aspecto probatorio; no excluye, por tanto, que el fondo del asunto sea una cuestión estrictamente de derecho interno.

La cooperación judicial internacional, como principal cauce para la obtención de prueba es analizada con carácter genérico dentro de este primer capítulo en sus dos vertientes: cooperación judicial activa o pasiva. El desarrollo eficaz de estos mecanismos requiere, como no podía ser de otra forma, de su regulación por la vía convencional, dicha vía fue propiciada por los trabajos auspiciados por la Conferencia de La Haya y que dan lugar a la producción de varios documentos legales; en materia probatoria la labor realizada por la Conferencia culmina con el Convenio de La Haya relativo a la obtención de prueba en el extranjero en materia civil y mercantil, de 1970. Siendo ésta, sin duda, la norma de referencia, el panorama normativo se completa con múltiples convenios –principalmente en el ámbito europeo e iberoamericano-. En la sinopsis que la autora realiza en la evolución del panorama normativo constituye un punto de referencia importante la normativa comunitaria que, con el fin último de crear un espacio de justicia, ha elaborado distintas normas entre las que sin duda destaca el Reglamento 1206/2001 de 28 de mayo, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil.

El segundo capítulo del libro se centra en las dos normas mencionadas: el Convenio de la Haya de 1970 y el Reglamento 1206/2001; por consiguiente, la obra se circunscribe materialmente, al contenido de dichas fuentes: procesos dentro del orden jurisdiccional civil.

Por lo que se refiere al Reglamento 1206/2001, la mera elección de esta forma normativa –obligatoria y de directa aplicación en los Estados miembros- es ya una manifestación clara, como señala la profesora DIAGO de la firme voluntad de las instituciones comunitarias de mejorar paulatinamente el acceso a la justicia para los ciudadanos de la Unión.

El ámbito material, territorial y temporal del Reglamento son los que centran primeramente la atención de la autora; no obstante, si bien su análisis es proporcionado a la extensión que a tales aspectos dedica el Reglamento, quizá hubiera sido oportuno apartarse de esta simetría para realizar un estudio más detenido el primero de dichos contenidos puesto que, previsiblemente, será de los aspectos que más problemas puedan suscitar en aplicación del Reglamento habida cuenta de la disparidad de materias sometidas al mismo, hasta el punto que en nuestro ordenamiento llegan a estar informadas por principios procesales distintos.

La simplicidad en los trámites, que se logra con la comunicación directa entre los órganos judiciales implicados, es ponderado por la profesora DIAGO como una de las mayores virtudes del Reglamento. Dentro de sus novedades destaca también la posibilidad de obtención directa de pruebas por parte del órgano requirente, no obstante, ésta por sus dificultades prácticas puede ser poco frecuente.

En cuanto al Convenio de La Haya de 1970, su estudio está plenamente justificado, como defiende la autora, en la medida en que en el momento de redacción del libro el Reglamento 1206/2001 no estaba plenamente vigente –y por tanto, se aplicaba en esta materia el Convenio de La Haya-, pero aún transcurrida la fecha de plena aplicación del Reglamento –1 de enero de 2004- dos razones avalan la utilidad de su estudio: por un lado es la norma inspiradora del Reglamento y por otro lado, se aplica en relación con Dinamarca puesto que no ha participado en la adopción del Reglamento.

La existencia de una Autoridad Central para tramitar las solicitudes de práctica de prueba, si bien es mucho menos eficaz que la comunicación directa, supuso un importante avance en el momento de elaboración del Convenio. No obstante, son obvias las carencias del Convenio que fueron superadas por normas posteriores, entre las que la autora destaca la ausencia absoluta de plazos en el proceso de solicitud.

Cierra este capítulo una referencia a la posible actuación de los litigantes en orden a su actividad de procurarse ellos mismos el material probatorio, supuesto de ineludible ponderación en el proceso civil, regido por el principio dispositivo. Este mecanismo de obtención de prueba se analiza esencialmente en relación con la prueba documental, que posiblemente será la más idónea para ser aportada por este cauce. Ningún obstáculo hay para que el particular se procure privadamente documentos que están en el extranjero; más difícil es la solicitud de la intervención de un juez extranjero por parte del litigante, que por su complicación requiere una solución ad casum.

En lo que se refiere a la práctica probatoria, la prueba en estos casos tiene la peculiaridad de que ha de pasar un doble control: por un lado el establecido en la LEC con carácter general para determinar la admisibilidad de la prueba propuesta, una vez que el juez comprueba que reúne los requisitos legales; por otro lado, y salvado este juicio de admisibilidad, ha de ser objeto de análisis la petición que realiza el litigante de que la práctica de la prueba se realice en el extranjero. A este segundo examen está dedicado el último capítulo de la obra.

La solicitud del litigante ha de cumplir los requisitos formales que la hacen objeto de un control previo por parte del juez, superado éste, y una vez que se accede a incoar el trámite, procede detenerse en los motivos que pueden dar lugar a que la petición sea denegada. Si bien, el Reglamento no realiza ninguna distinción la profesora DIAGO diferencia entre aquellos criterios que dan lugar a un rechazo de la petición en su conjunto y aquellos otros que permiten una ejecución parcial de la solicitud, y que en la obra aparecen denominados como “causas de denegación”. Entre los primeros, los principales son que la solicitud de prueba sea completa (distinto, como justifica la autora, del control previo de la solicitud), que la materia sobre la que verse la prueba sea efectivamente civil o mercantil, y que la petición se realice entre órganos judiciales de los Estados contratantes. Dentro del segundo grupo de criterios, la obra se hace eco muy especialmente del que afecta a la alegación de la exención o prohibición de declarar, no en vano, la discordancia entre las distintas legislaciones nacionales en este punto previsiblemente ocasionará no pocos problemas en la aplicación del Reglamento.